當(dāng)前疫情下建筑企業(yè)的法律風(fēng)險分析

2020年，由于新冠疫情的來襲，對國家各個行業(yè)產(chǎn)生了不同程度的影響，建筑行業(yè)作為第二產(chǎn)業(yè)，在新冠疫情影響下，必然會受到一定程度的影響。由于疫情的不確定，加之目前國家沒有專門針對建筑行業(yè)出臺相應(yīng)的政策，令建筑行業(yè)未來一段時間的發(fā)展?fàn)顩r撲朔迷離。不過回望對比2003年的非典疫情，建筑行業(yè)整體受疫情的影響還是比較樂觀的，即使在短時間內(nèi)，由于工程停工導(dǎo)致人員、設(shè)備成本耗費(fèi)讓企業(yè)產(chǎn)生一定的損失，但政府在疫情防控的過程中出臺的相應(yīng)稅費(fèi)減免政策，鼓勵和支持企業(yè)度過這次難關(guān)，甚至我們認(rèn)為在此次疫情結(jié)束后，由于政府要拉動整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，加大對基礎(chǔ)建設(shè)的投入的可能性也比較大。下面我將根據(jù)具體疫情對西江公司可能會產(chǎn)生的影響和應(yīng)對措施發(fā)表法務(wù)部的相關(guān)觀點和建議。

一、疫情對西江公司可能會產(chǎn)生的影響分析及應(yīng)對方式

（一）工程建設(shè)方面

縱觀整個行業(yè)工程建設(shè)方面，主要存在以下幾個方面的影響：

1、由于工程所在地政府明確要求推遲復(fù)工或因工地發(fā)生疫情等原因直接導(dǎo)致工程推遲復(fù)工或新開工，進(jìn)而影響項目整體工期無法預(yù)期實現(xiàn)；

 2、工程所在地未強(qiáng)制要求推遲復(fù)工或新開工，但因工程所需勞務(wù)和物資所在地采取停工停產(chǎn)或限制人員物資流動等措施，間接影響到工程的復(fù)工或新開工以及工程的實際建設(shè)進(jìn)度；

 3、工程可如期正常開工，但受疫情影響（包括現(xiàn)場的疫情排查和消毒、醫(yī)療防護(hù)用具的購買、疑似感染人員的隔離和處置；以及現(xiàn)場以外的政府管控措施或疫情本身導(dǎo)致勞務(wù)和物資緊缺和費(fèi)用上漲）導(dǎo)致成本大幅增加。

而就西江公司而言，主要業(yè)務(wù)集中在重慶市范圍內(nèi)，這也是我們主要分析的范圍，而外省項目以分公司承建為主，在這里不作過多的陳述。因此，目前主要涉及的就是工期順延、復(fù)工后面臨的建筑設(shè)備租賃合同履行、因疫情防控增加的工程費(fèi)用承擔(dān)方面的問題：

1、工期能否順延及提出工期順延的方式

法律分析：

根據(jù)《重慶市高級人民法院民一庭關(guān)于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問題的解答》第四條：“建設(shè)工程確因受新型冠狀病毒肺炎疫情影響難以開工建設(shè)，承包人請求順延工期的，可以按照建設(shè)工程施工合同中關(guān)于不可抗力情形下工期順延的約定處理。

建設(shè)工程施工合同中無相關(guān)約定的，工期應(yīng)當(dāng)順延。發(fā)包人、承包人就工期順延天數(shù)不能達(dá)成一致意見的，人民法院可以結(jié)合疫情對工程建設(shè)造成實際影響的程度合理確定應(yīng)當(dāng)順延的工期天數(shù)。”因此重慶高院對于工期順延的態(tài)度是有約定從其約定，無約定且不能協(xié)商一直的情況下，要結(jié)合疫情對工程建設(shè)造成的實際影響來確定工期天數(shù)。目前大多數(shù)總承包協(xié)議都是按照2013版或者是2017版的格式范本來起草的，兩個版本均明確瘟疫屬于不可抗力事件。

《重慶市高級人民法院民一庭關(guān)于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問題的解答》第五條“建設(shè)工程施工合同中對因不可抗力延誤工期所造成的損失如何承擔(dān)有約定的，按照約定處理。沒有約定且當(dāng)事人不能就工期延誤造成的損失協(xié)商一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合疫情對損失的影響程度、當(dāng)事人是否履行通知義務(wù)、是否采取了避免損失擴(kuò)大的合理行為等因素合理分擔(dān)責(zé)任。具體分擔(dān)辦法可以參考《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201)“通用合同條款”第 17.3.2 條處理。”即：

（1）永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；建設(shè)振錠

（2）承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；建錠

（3）發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財產(chǎn)的損失；建航奧屢振錠

（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；建屢振錠

（5）因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；錠

（6）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。

解決方式：

在這里需要注意的幾個問題：

1）收集證明不可抗力發(fā)生及不可抗力造成損失的證據(jù)，并及時認(rèn)真統(tǒng)計所造成的損失。

2）在復(fù)工后28天內(nèi)應(yīng)當(dāng)以書面的方式通知發(fā)包方和監(jiān)理方，說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供最終報告及有關(guān)資料。

3)與發(fā)包方及時明確因此次疫情導(dǎo)致的損失財產(chǎn)損失、費(fèi)用增加的責(zé)任承擔(dān)。

2、復(fù)工后面臨的建筑設(shè)備租賃合同履行

法律分析：

1）雙方合同已有相關(guān)約定，則從其約定。

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。意思自治是《合同法》的基本原則，對于合同履行中所遇到的任何糾紛的處理方式，在不違反有關(guān)法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下應(yīng)以合同中雙方約定內(nèi)容優(yōu)先。

具體而言，應(yīng)先看租賃合同是否有相應(yīng)的不可抗力條款，如“因意外事件(如非典等傳染疾病、市政建設(shè)、自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等事)致使無法正常開工的，應(yīng)減免該期間的租金”或其他類似表述的條款。由于此種條款屬于合同雙方基于平等自愿原則對于自身權(quán)利的處分，不影響社會公共利益、不違反公序良俗、不違反法律法規(guī)相關(guān)效力性強(qiáng)制規(guī)定，約定合法有效，因此如雙方在合同中事先由此約定，則應(yīng)按約定處理。

2）雙方合同無相關(guān)約定，如以不可抗力為由要求減免租賃費(fèi)，則可能得不到支持。

即使疫情在法律屬性上已被認(rèn)定為不可抗力事件，也并不必然導(dǎo)致引用不可抗力的相關(guān)法律規(guī)則來免責(zé)。只有此次疫情影響到合同雙方當(dāng)事人無法按照合同約定嚴(yán)格、全面履行自己的義務(wù)時，才可以適用不可抗力這一法定免責(zé)事由來免除自己的責(zé)任。

從建筑設(shè)備租賃合同的租賃標(biāo)的物使用來看，租賃標(biāo)的物的使用場景、用途一般不因此次疫情產(chǎn)生重大影響，不導(dǎo)致合同履行障礙或合同目的不能實現(xiàn)；從建筑設(shè)備租賃合同法律關(guān)系來看，出租方的合同義務(wù)是將滿足使用條件的租賃物交付承租方使用即完成合同義務(wù)，不以承租方是否實際使用租賃物以及如何使用租賃物為支付租金的條件。而承租方的合同義務(wù)是支付租金，在出租方將租賃物交付給承租方之時起，出租方就已經(jīng)履行了合同義務(wù)，承租方支付租金的義務(wù)亦不存在履行障礙。且不可抗力規(guī)則免除的是責(zé)任，責(zé)任即義務(wù)的違反，而支付租金只是承租方的義務(wù)，并非責(zé)任；換言之，不可抗力規(guī)則的作用范圍是一方當(dāng)事人（受不可抗力影響）違約或因履行不能而必將違約，合同義務(wù)轉(zhuǎn)化為違約責(zé)任后，對合同履行結(jié)果的調(diào)整。租金的減免（合同義務(wù)的變更）尚屬合同履行的范疇，不可抗力規(guī)則鞭長莫及。因此如承租人以不可抗力為由要求減免租賃費(fèi)，則不應(yīng)得到支持。

3）根據(jù)公平原則及情勢變更制度，法官可行使自由裁量權(quán)。

目前承租方只是通過向出租方發(fā)函形式要求減免停工期間的租金，說明其并不是認(rèn)為繼續(xù)履行合同對自己明顯不公平，而是覺得在疫情期間并沒有使用租賃物資，還要支付該期間的租金而感到不公平，待疫情結(jié)束后其還會按原合同繼續(xù)履行下去。

從合同履行過程的角度看，此次疫情對租賃合同的的影響已基本符合情勢變更制度的構(gòu)成要件。情勢變更制度的核心是公平原則，其中可以包含發(fā)生情勢變更后公平地調(diào)整損失的分擔(dān)，在因此次疫情或因此實施的政府行為導(dǎo)致承租方無法正常使用租賃物而產(chǎn)生的減免租金的糾紛中，出租方若已經(jīng)交付了租賃物則減免租金也會導(dǎo)致出租方產(chǎn)生損失，減免租金的實質(zhì)是讓出租方分擔(dān)承租方的損失。但若減免全部疫情期間或由此產(chǎn)生的政府行為期間的租金，則是損失的轉(zhuǎn)嫁即將所有因此造成的承租方的損失轉(zhuǎn)嫁給出租方，這樣會過分保護(hù)承租方，同樣不符合公平原則的要求。

我司存在的問題及措施：

1）就我公司目前制作的建筑設(shè)備租賃格式合同來看，普遍未約定不可抗力情況下，租金支付方式，因此，應(yīng)主動與供應(yīng)商進(jìn)行磋商，盡量就疫情期間的租金減免達(dá)成書面協(xié)議，降低損失。

2）及時修改公司格式版本的合同。

3、因疫情防控增加的工程費(fèi)用承擔(dān)方面的問題

1）關(guān)于材料價格變動導(dǎo)致的工程費(fèi)用增加

如受疫情影響發(fā)生的價格變動問題要分以下方面考慮：

首先是合同有約定的一般來說按照合同約定對價格調(diào)差；其次如果合同沒有約定的，與以往發(fā)生的價格變動相比并未有重大偏差，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定價格變動為正常的商業(yè)風(fēng)險，不影響合同的繼續(xù)履行，如果價格變動大幅偏離了以往平均價格水平，繼續(xù)履行合同對合同一方明顯不公平的，則其可主張適用情勢變更原則，要求在市場風(fēng)險范圍和幅度之外對合同價款酌情予以調(diào)整。這里值得注意的是，因疫情導(dǎo)致的人材機(jī)價格上漲增加費(fèi)用，建筑企業(yè)欲主張調(diào)整合同價款，需要提供相關(guān)證據(jù)，證明相關(guān)的漲價是此次疫情所導(dǎo)致，這也是個實際操作中的難點，

2）因防控疫情必須采取政府主管部門要求的防控疫情措施所導(dǎo)致的費(fèi)用增加

疫情期間，建筑企業(yè)可以索賠哪些疫情增加費(fèi)用？如前所述，工程項目開復(fù)工后，必須采取政府主管部門要求的防控疫情措施，建筑企業(yè)也應(yīng)根據(jù)項目的具體情況采取防控疫情的具體措施，包括完善工地封閉措施、完善人員防控措施、日常監(jiān)測監(jiān)控等，這些措施均會導(dǎo)致費(fèi)用的發(fā)生。我們認(rèn)為，這些防控措施一方面是為了執(zhí)行政府主管部門的強(qiáng)制要求，另一方面也是為了減少和防止疫情對項目實施造成影響，此種費(fèi)用的性質(zhì)類似于新增了一項非因承包人原因所導(dǎo)致的措施項目，在2020年2月26日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復(fù)工工作的通知》中第五條也對此予以明確，因此，我們認(rèn)為此項費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。

解決方式：

1）及時與發(fā)包方進(jìn)行溝通，對該部分費(fèi)用進(jìn)行磋商，確定費(fèi)用承擔(dān)方式

2）如果因價格原因?qū)е聯(lián)p失過大又不能與發(fā)包方達(dá)成一致意見的，要充分收集和準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)，以備訴訟需要。

（二）行政人事方面

引用《重慶市高級人民法院民一庭關(guān)于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問題的解答》相關(guān)規(guī)定：

15. 用人單位按照政府部門要求 遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)期間的勞動報酬如何 計付？

答：重慶市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作領(lǐng)導(dǎo)小組綜合辦公室于 2020 年 1 月 28 日發(fā)布《關(guān)于我市企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)有關(guān)工作的通知》，要求本市行政區(qū)域內(nèi)各類企業(yè)復(fù)工、復(fù)產(chǎn)時間不得早于 2020 年 2 月 9 日 24 時。涉及市民生活和城市運(yùn)行必需的行業(yè)（如供水、供氣、供電、通訊、超市、農(nóng)貿(mào)市場等）、疫情防控必需的行業(yè)（醫(yī)療器械、藥品、防護(hù)品生產(chǎn)和銷售等）及其他需要復(fù)工、復(fù)產(chǎn)的行業(yè)除外。根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》第四十二條規(guī)定，上述通知要求我市各類企業(yè)遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)屬于政府為了防控新型冠狀病毒肺炎疫情而采取的緊急措施。其中 2 月 3 日－7 日屬于特殊時期的停工、停業(yè)期間，勞動者基于疫情防控需要而復(fù)工、復(fù)產(chǎn)，或者用人單位安排勞動者通過電話、網(wǎng)絡(luò)等靈活的工作方式居家辦公的，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定支付勞動報酬，但不支付正常工作時間內(nèi)的加班工資。未上班的，用人單位可以與職工協(xié)商優(yōu)先使用帶薪年休假、企業(yè)自設(shè)福利假等各類假期予以沖抵。

2 月 8 日、9 日屬于休息日，勞動者基于疫情防控需要而復(fù)工、復(fù)產(chǎn)，或者用人單位安排勞動者通過電話、網(wǎng)絡(luò)等靈活的工作方式居家辦公的，應(yīng)當(dāng)安排勞動者補(bǔ)休，不能安排補(bǔ)休的，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的休息日加班工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付加班工資。

16. 政府規(guī)定的 遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)期間結(jié)束后的 勞動者不能正常上班的 勞動報酬如何計付？

答：我市規(guī)定的遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)期間結(jié)束后，用人單位可以安排勞動者采用錯時上下班、彈性上下班、輪崗輪休等方式靈活安排工作時間，并可與勞動者協(xié)商勞動報酬支付標(biāo)準(zhǔn)，但協(xié)商支付的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。因受疫情影響，勞動者在用完各類假期后仍不能提供正常勞動或者勞動者因其他原因不能提供正常勞動的，按照《工資支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定處理，在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資；超過一個工資支付周期的，按照《重慶市人力資源和社會保障局關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)〈妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知〉》要求，用人單位應(yīng)向勞動者支付不低于勞動合同履行地職工最低月工資標(biāo)準(zhǔn)的 70%的生活費(fèi)。

17. 新型冠狀病毒肺炎患者、疑似 感染者 、密切接觸者 在 隔離 治療、 醫(yī)學(xué) 觀察期間 的 勞動報酬如何計付？

答：新型冠狀病毒肺炎患者、疑似感染者、密切接觸者在隔離治療期間、醫(yī)學(xué)觀察期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定支付勞動報酬，但勞動者因不遵守政府防控措施而被隔離治療或者被采取隔離措施的除外。隔離期結(jié)束后，仍需要停止工作進(jìn)行治療的，按照《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定處理。

18. 用人單位因受疫情影響未能及時足額向勞動者支付勞動

報酬的 ， 如何處理？

答：用人單位確因受疫情影響暫無工資支付能力的，可以適當(dāng)延期支付，但仍應(yīng)按照不低于勞動合同履行地職工最低月工資標(biāo)準(zhǔn)的 70%向勞動者支付生活費(fèi)。用人單位確因受疫情影響未能及時足額向勞動者支付勞動報酬，勞動者以此為由請求解除勞動合同，并請求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，原則上不予支持。

19 . 遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)期間結(jié)束后勞動者不能到崗的，用人單位能否解除勞動合同？

答：我市規(guī)定的遲延復(fù)工、復(fù)產(chǎn)期間結(jié)束后，勞動者因疫情防控原因不能到崗的，用人單位不能解除勞動合同，用人單位解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違法解除勞動合同的法律責(zé)任。勞動者主張因疫情防控原因不能到崗的，應(yīng)當(dāng)由勞動者對該事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。勞動者非因疫情防控原因拒不到崗的，用人單位可以按照相關(guān)法律、法規(guī)及用人單位規(guī)章制度規(guī)定處理，符合法律規(guī)定的解除條件的，用人單位可以依法解除勞動合同。

重慶西江建設(shè)（集團(tuán)）有限公司

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